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新冠肺炎疫情下口罩風波的行政法律指引
發布日期:2020-02-26 信息來源:管理員 作者:柳冰玲

受這場突如其來疫情的影響,口罩領域出現了哄抬漲價、無證生產、虛假宣傳等現象,不僅嚴重侵犯了消費者的權益,更給防疫工作帶來嚴重干擾。那么,在行政法的視野下,這場口罩風波中的生產者、銷售者可能面臨哪些行政處罰,消費者該如何保護自身權益?

筆者對與口罩相關的典型市場行為進行了法律規定和既往案例的梳理,并提出了實務指引。

1.醫用口罩的行政許可

法律依據:

《國家食品藥品監督管理局關于醫用一次性防護服等產品分類問題的通知》(國食藥監械[2003]57號) 經研究,自2003年5月15日起將醫用一次性防護服、醫用防護口罩和醫用手術口罩劃為第二類醫療器械進行管理。

《醫療器械監督管理條例》第八條:……第二類、第三類醫療器械實行產品注冊管理。

《醫療器械監督管理條例》第二十二條第一款:從事第二類、第三類醫療器械生產的,生產企業應當向所在地省、自治區、直轄市人民政府食品藥品監督管理部門申請生產許可并提交其符合本條例第二十條規定條件的證明資料以及所生產醫療器械的注冊證。

《醫療器械監督管理條例》第三十條:從事第二類醫療器械經營的,由經營企業向所在地設區的市級人民政府食品藥品監督管理部門備案并提交其符合本條例第二十九條規定條件的證明資料。

結論:根據上述相關規定,醫用口罩屬于第二類醫療機械。從事第二類醫療器械生產或者經營的,應事先向有關行政部門備案并提交符合條件的證明材料,否則涉嫌非法生產或者經營。

2.生產銷售口罩所涉行政處罰

情形一:不具備生產資質進行口罩生產

處罰依據:

《醫療器械監督管理條例》第六十三條第一款:有下列情形之一的,由縣級以上人民政府食品藥品監督管理部門沒收違法所得、違法生產經營的醫療器械和用于違法生產經營的工具、設備、原材料等物品;違法生產經營的醫療器械貨值金額不足1萬元的,并處5萬元以上10萬元以下罰款;貨值金額1萬元以上的,并處貨值金額10倍以上20倍以下罰款;情節嚴重的,5年內不受理相關責任人及企業提出的醫療器械許可申請:(一)生產、經營未取得醫療器械注冊證的第二類、第三類醫療器械的;(二)未經許可從事第二類、第三類醫療器械生產活動的……

《無證無照經營查處辦法》第十三條:從事無照經營的,由工商行政管理部門依照相關法律、行政法規的規定予以處罰。法律、行政法規對無照經營的處罰沒有明確規定的,由工商行政管理部門責令停止違法行為,沒收違法所得,并處1萬元以下的罰款。

關聯案例:文成玉與張掖市工商行政管理局甘州分局行政處罰糾紛案

審理法院:張掖市甘州區人民法院

案  號:(2004)甘行初字第8號

案情摘要:原告組織學員在其創辦的服裝技校為某毛巾廠進行口罩的加工承攬業務。后被告進行檢查發現加工口罩的實習教室無消毒設施,衛生條件差,用普通縫紉機縫制口罩。被告依據《無照經營查處取締辦法》第十四條的規定對原告處以“依法予以取締并處2000元的罰款”的行政處罰。

法院認定:技術學校為個體民辦非企業單位系社會力量辦學的組織,不得從事對外經營活動。原告進行加工承攬口罩的行為目的是為了獲得一定的經濟利益。在防治“非典”期間國家相關部門對加工生產防“非典”口罩下發聯合執法的緊急通知中對于生產加工防護服口罩單位的經營資格,產品的生產環境,產品的質量等提出了很高的要求,原告所組織的人員在無生產加工資格無消毒設備、條件差的實習教室內進行加工口罩的行為和再委托他人加工口罩的行為是不符合法律法規規定的,被告的行政處罰決定認定原告在未取得相關經營執照的情況下,從事加工口罩經營活動,構成無照經營行為,認定事實清楚,證據確實充分。

情形二:哄抬價格出售口罩

處罰依據:

《價格法》第十四條:經營者不得有下列不正當價格行為:……(三)捏造、散布漲價信息,哄抬價格,推動商品價格過高上漲的;……

《價格法》第四十二條:經營者違反明碼標價規定的,責令改正,沒收違法所得,可以并處五千元以下的罰款。

《價格違法行為行政處罰規定》第六條:經營者違反價格法第十四條的規定,有下列推動商品價格過快、過高上漲行為之一的,責令改正,沒收違法所得,并處違法所得5倍以下的罰款;沒有違法所得的,處5萬元以上50萬元以下的罰款,情節較重的處50萬元以上300萬元以下的罰款;情節嚴重的,責令停業整頓,或者由工商行政管理機關吊銷營業執照:(一)捏造、散布漲價信息,擾亂市場價格秩序的;……

典型案例:據“中國市場監管報”微信公眾號報道,2020年1月23日,北京市豐臺區市場監管局根據舉報對北京市濟民康泰大藥房豐臺區第五十五分店大幅抬高N95型口罩銷售價格的行為進行檢查。經查,當事人借口罩等防疫用品需求激增之機,將進價為200元/盒的3M牌8511CN型口罩(10只裝),大幅提價到850元/盒對外銷售,而同時期該款口罩網絡售價為143元/盒。北京市豐臺區市場監管局認定當事人的行為違反《價格法》《價格違法行為行政處罰規定》,構成哄抬價格的違法行為,擬處以300萬元罰款的行政處罰。1月26日,北京市豐臺區市場監管局向當事人下達行政處罰聽證告知書。

情形三:使用最高級用語進行口罩宣傳

處罰依據:

《廣告法》第九條:廣告不得有下列情形:……(三)使用“國家級”、“最高級”、“最佳”等用語;……

《廣告法》第五十七條:有下列行為之一的,由市場監督管理部門責令停止發布廣告,對廣告主處二十萬元以上一百萬元以下的罰款……:(一)發布有本法第九條、第十條規定的禁止情形的廣告的;……

關聯案例:上海合護安全用品有限公司不服上海市長寧區市場監督管理局行政處罰案

審理法院:上海鐵路運輸法院

案  號:(2017)滬7101行初154號

案情摘要:原告在天貓商城內對其銷售的口罩進行宣傳時,使用了“店長推薦!一級代理正品3M頂級”“頂級防護口罩2只包郵”“頂級防護口罩”“頂級防護之獨立包裝設計”等內容。該商品自2013年在“天貓商城”開始銷售,于2016年下架,共計10筆交易,其中在《廣告法》修訂實施后實際交易1筆,金額65元。被告認定合護公司上述行為違反了《廣告法》第九條第(三)項之規定,責令合護公司停止發布違法廣告并罰款10萬元。

法院認定:合護公司發布的廣告中“頂級”一詞,與《廣告法》規定的不得使用的“最高級”“最佳”等用語具有相同語義,應處二十萬元以上一百萬元以下的罰款。但合護公司銷售涉案商品以來僅交易10筆,于《廣告法》修訂后僅銷售1筆,銷售金額較少,且已采取整改措施下架涉案商品,主動消除違法行為的危害后果。若僅適用《廣告法》的罰則對合護公司進行處罰會導致處罰幅度與違法行為情節和社會危害性不相適應。被告綜合考量合護公司違法情節、整改情況及社會危害性等因素,對合護公司進行了減輕處罰,體現了行政處罰公正的原則。

情形四:銷售假冒商標的口罩

處罰依據:

《商標法》第六十條:……工商行政管理部門處理時,認定侵權行為成立的,責令立即停止侵權行為,沒收、銷毀侵權商品和主要用于制造侵權商品、偽造注冊商標標識的工具,違法經營額五萬元以上的,可以處違法經營額五倍以下的罰款,沒有違法經營額或者違法經營額不足五萬元的,可以處二十五萬元以下的罰款。對五年內實施兩次以上商標侵權行為或者有其他嚴重情節的,應當從重處罰。銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品,能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的,由工商行政管理部門責令停止銷售。

《商標法實施條例》第八十條:銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品,能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的,由工商行政管理部門責令停止銷售,并將案件情況通報侵權商品提供者所在地工商行政管理部門。

關聯案例:淮安華陽電子商務有限公司與江蘇省淮安工商行政管理局經濟技術開發區分局行政處罰案

審理法院:江蘇省淮安市中級人民法院

案  號:(2015)淮中知行初字第00001號

案情摘要:華陽公司通過“淘寶網”從上海一背二勞防用品有限公司購進“3M”8550口罩,用于在“亞馬遜”網絡平臺上銷售。至案發時,未銷售的不帶二維碼的商品經被告抽樣寄送至明尼蘇達礦業制造(中國)投資有限公司鑒定,均為假冒“3M”商標的產品。被告對其作出行政處罰。

法院認定:被告應當查清相對人在銷售商品時是否存在主觀上明知的情形,以確定新、舊《商標法》的適用及應給予相應的行政處罰,但被告沒有對相對人在銷售商品時是否存在主觀上明知的情形作出認定,而徑行適用《商標法》(2001)和《商標法實施條例》(2002),應屬認定事實不清,主要證據不足。

情形五:虛假宣傳醫療用途

處罰依據:

《廣告法》第十七條:除醫療、藥品、醫療器械廣告外,禁止其他任何廣告涉及疾病治療功能,并不得使用醫療用語或者易使推銷的商品與藥品、醫療器械相混淆的用語。

《廣告法》第五十八條:有下列行為之一的,由市場監督管理部門責令停止發布廣告,責令廣告主在相應范圍內消除影響,處廣告費用一倍以上三倍以下的罰款,廣告費用無法計算或者明顯偏低的,處十萬元以上二十萬元以下的罰款;情節嚴重的,處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款,廣告費用無法計算或者明顯偏低的,處二十萬元以上一百萬元以下的罰款,可以吊銷營業執照,并由廣告審查機關撤銷廣告審查批準文件、一年內不受理其廣告審查申請:……(二)違反本法第十七條規定,在廣告中涉及疾病治療功能,以及使用醫療用語或者易使推銷的商品與藥品、醫療器械相混淆的用語的;……

情形六:虛假宣傳口罩引證用語

處罰依據:

《廣告法》第十一條第二款:廣告使用數據、統計資料、調查結果、文摘、引用語等引證內容的,應當真實、準確,并表明出處。引證內容有適用范圍和有效期限的,應當明確表示。

《廣告法》第五十九條:有下列行為之一的,由市場監督管理部門責令停止發布廣告,對廣告主處十萬元以下的罰款:……(二)廣告引證內容違反本法第十一條規定的;……

關聯案例:廣州市哈雷日用品有限公司與赤壁市市場監督管理局、咸寧市人民政府質量監督檢驗檢疫行政管理案

審理法院:赤壁市人民法院

案  號:(2019)鄂1281行初20號

案情摘要:被告發現原告生產并在沃爾瑪銷售的哈雷活性炭高防護口罩產品包裝上“對0.3μm顆粒物的過濾效果大于95%”、哈雷3D口罩產品包裝上“BFE過濾效率99%”等內容不真實、不準確地標注實驗數據來源條件,且未標明出處的行為,涉嫌違反《廣告法》第十一條第二款之規定,對原告作出行政處罰。

法院認定:原告的廣告內容不真實、不準確,涉嫌虛假夸大,原告片面標注過濾效果,過濾顆粒物的大小標注不準確,未真實、準確標注數據來源的試驗條件的行為違反了《廣告法》第十一條的規定。但原告在被告對其違法行為作出行政處罰決定以后,原告生產的產品已經在沃爾瑪超市下架,停止了銷售,違法行為輕微并及時糾正且沒有造成危害后果,對被告作出的行政處罰金額應予適當減輕,判決“罰款60000元”變更為“罰款20000元”。

3.口罩風波下的法律建議

(一)消費者

消費者進行口罩識別時,需要注意以下幾點:

1.醫用口罩在國內上市應依法取得《醫療器械產品注冊證》,生產者應取得《醫療器械生產許可證》,經營者應進行第二類醫療器械經營備案。

2.除通過《醫療器械生產許可證》進行直觀判斷外外,消費者可通過第三方企業信息查詢渠道中“行政許可”一項查詢生產企業是否具備《醫療器械生產許可證》。

3.若能取得口罩本身的注冊信息,可通過國家藥品監督管理局網站核查真實性。

(二)生產者、銷售者

1.如前,醫用口罩的生產者、銷售者需取得相關許可和備案程序,禁止無證生產、經營。

2.銷售者若借疫情囤積居奇、捏造散布漲價信息、哄抬物價,根據《價格違法行為行政處罰規定》規定,最高可處 300萬元罰款。

3.在對口罩用途、防護效果的廣告宣傳上,需慎重使用廣告語。

4.口罩的銷售者應保留口罩進貨證明、來源,證明合法取得的途徑和方式。

5.無論違反《廣告法》《反不正當競爭法》等,根據《行政處罰法》第二十七條規定,當事人有主動消除或者減輕違法行為危害后果等依法從輕或者減輕行政處罰情形的,依法從輕或者減輕行政處罰。因此,生產者、銷售者應及時停止違法行為。

作者:柳冰玲 福建旭豐律師事務所黨總支副書記。

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