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疫情之下,變更招投標項目合同內容是否屬于“背離合同實質性內容”的情形
發布日期:2020-03-02 信息來源:管理員 作者:李香清

《中華人民共和國招標投標法》(以下簡稱“《招標投標法》”)第四十六條第一款規定:“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內,按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議?!?/span>

受新冠肺炎疫情之影響,各行業都受到不同程度的沖擊。疫情爆發前,因筆者參與了一項招標投標項目,開始重新梳理《招標投標法》及相關法律法規。疫情爆發后,在筆者與同事的溝通過程中,引起我們共同關注及思考的問題是:因此次疫情,招標投標項目的當事人簽署補充文件,變更了招標投標文件的內容,是否違反《招標投標法》第四十六條第一款關于“招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”的規定?例如建設工程施工合同的當事人通過簽證方式變更工期、價款等。

本文擬從該問題出發,結合司法判例,對招標投標項目中如何判定是否存在簽訂“背離合同實質性內容”協議的情形加以探討。

一、開篇判例——相近的變更金額,相反的認定結果

開始本文的分析前,我們先來看最高人民法院的2個判例。在這2個判例中,招標投標項目的當事人在中標后另行簽訂的協議中均變更了中標金額,且變更(降低)金額均在120余萬元,但法院對該變更是否屬于背離合同實質性內容的認定卻是截然相反的。

案例1:存在簽訂“背離合同實質性內容”協議情形

案例來源于“(2019)最高法民申3975號”蘭州亞太伊士頓電梯有限公司、甘肅紅旗建筑工程集團有限公司建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書。

該案中,案涉工程的中標價為8982040.27元,中標后當事人另行在《建設工程施工合同》中約定案涉工程價款為固定價款7756250.00元。相比之下,合同價款降低了1225790.27元,降低金額占中標價的13.65%。

最高人民法院在民事裁定書中論述如下:根據《招標投標法》第四十六條第一款的規定,“招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”,伊士頓公司未舉證發生有招投標時未預見的客觀變化而另行訂立合同降低工程價款。

故原判決認定伊士頓公司與紅旗公司在中標后另行在《建設工程施工合同》中約定案涉工程價款為固定價款7756250元的內容無效,并無不妥。

案例2:不存在簽訂“背離合同實質性內容”協議情形

案例來源于“(2018)最高法民終153號”平煤神馬建工集團有限公司新疆分公司、大地工程開發(集團)有限公司天津分公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書。

該案中,案涉工程中標價為11900萬元,中標后當事人另行在《合同協議書》約定案涉工程合同價款11776.24萬元。相比之下,合同價款降低了123.76萬元,降低金額占中標價的1.04%。

最高人民法院在民事判決書中論述如下:雖然案涉投標價、中標價、合同價并不完全相同,但一方面,投標價格12669.7萬元、中標價格為11900萬元以及合同約定價格11776.24萬元三個價格之間并無特別巨大的懸殊,另一方面,由于合同總價是根據固定單價計算得出,有關工程量需要雙方磋商確認,故經雙方協商確定最后價格并無不妥。

因此,本案固定單價、固定總價的表述以及價格的調整并不屬于《招標投標法》第四十六條第一款規定的招標人和中標人再行訂立背離合同實質性內容的其他協議的情形。

當然,前述2個判例涉案工程的標的額不同,變更(降低)金額所占標的額的比例必然不同。那么,實踐中是否有具體標準來判斷何種程度的變更屬于“背離合同實質性內容”的情形呢?

二、合同實質性內容的范圍

判斷是否存在背離合同實質性內容的情形,需要先行界定“合同實質性內容”的范圍,即,哪些內容屬于《招標投標法》第四十六條第一款規定的合同實質性內容。

(一)《招標投標法》的立法目的

對于合同實質性內容的界定,需要從《招標投標法》的立法目的加以分析?!墩袠送稑朔ā返谝粭l:“為了規范招標投標活動,保護國家利益、社會公共利益和招標投標活動當事人的合法權益,提高經濟效益,保證項目質量,制定本法?!钡谖鍡l:“招標投標活動應當遵循公開、公平、公正和誠實信用的原則?!?/span>

可以看出,《招標投標法》的基本目的是為了規范招標投標活動,保證眾多的市場主體有機會進入招標項目的競爭行列,實現公平競爭。同時,招標投標行為的公開,能夠保證項目資金的有效使用,保證項目質量,防止腐敗現象,保護國家利益、社會公共利益。

在這樣的立法目的下,《招標投標法》規定眾多禁止的情形,例如,《招標投標法》第十八條第二款:“招標人不得以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人,不得對潛在投標人實行歧視待遇?!钡谌l第一款:“投標人不得相互串通投標報價,不得排擠其他投標人的公平競爭,損害招標人或者其他投標人的合法權益?!币约氨疚拈_篇引用的第四十六條等。

因此,所謂合同實質性內容,是指會影響到國家利益、社會公共利益和招標投標活動當事人的合法權益以及經濟效益和項目質量,需要符合公開、公平、公正和誠實信用原則的內容。

(二)合同實質性內容范圍

結合前述立法目的,筆者傾向于認為:《招標投標法》第四十六條第一款規定的合同實質性內容主要包括標的、價款(金額、支付比例、計價依據、結算方式等)、質量、履行期限。除非存在損害國家利益、社會公共利益和招標投標活動當事人的合法權益等違背《招標投標法》立法目的的情形,否則違約責任、爭議解決不應列為合同實質性內容。具體分析如下:

《中華人民共和國合同法》第十二條第一款規定:“合同的內容由當事人約定,一般包括以下條款:(一)當事人的名稱或者姓名和住所;(二)標的;(三)數量;(四)質量;(五)價款或者報酬;(六)履行期限、地點和方式;(七)違約責任;(八)解決爭議的方法?!? 

除去當事人的基本信息,合同的主要內容包括標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限、地點和方式、違約責任、解決爭議的辦法。

《招標投標法實施條例》第五十七條第一款規定:“招標人和中標人應當依照招標投標法和本條例的規定簽訂書面合同,合同的標的、價款、質量、履行期限等主要條款應當與招標文件和中標人的投標文件的內容一致。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議?!?/span>

不同的合同類型對于合同主要內容的表述存在差異。以招投標中比較常見建設工程施工合同為例,《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》第一條規定:“招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容,與中標合同不一致,一方當事人請求按照中標合同確定權利義務的,人民法院應予支持?!?/span>

結合上述法條以及本文第三部分的司法判例,合同的實質性內容包括標的、價款、質量、履行期限并無太大爭議。那違約責任、解決爭議的方法是否屬于合同實質性內容?

關于違約責任,根據筆者查詢到的司法判例,存在不一樣的認定結果。

其中“(2018)最高法民申1235號”新鄉市宇華房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛案、“(2019)皖01民終9805號”合肥傳都商貿有限公司與合肥廬陽國有資產經營有限公司房屋租賃合同糾紛案,法院將違約責任的變更也認定屬于背離合同實質性內容;但在“(2018)閩04民終375號”永安大酒店與陳麗麗房屋租賃合同糾紛案中,法院認為《招標投標法》第四十六條屬于管理性強制性條款,當事人有權依據意思自治變更合同內容,回避了違約責任是否屬于合同實質性內容的問題。

“(2018)最高法民申1360號”舟曲縣文化體育廣播影視局、八冶建設集團有限公司建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書,法院認為工程圖紙、工程量、定額、資質等實質性內容并未悖離招投標文件,故案涉施工合同關于結算方式、違約金不超過10萬元的約定,屬雙方當事人意思自治的事項,對當事人雙方具有法律約束力。

關于爭議解決的方式,暫未檢索到因該內容變更而適用招標投標法第四十六條的判例。

筆者傾向于認為,在不存在違背《招標投標法》立法目的的情形下,違約責任、爭議解決的方式不屬于《招標投標法》第四十六條規定的合同實質性內容。雖然違約責任對當事人的權利義務也存在重大影響,但《招標投標法》的主要目的是確保合同的訂立遵循公平等原則,防止招標人和中標人損害國家、社會公共、第三人(主要指其他投標人)利益。從該目的看,結合“意思自治原則”,違約責任、爭議解決的方式不應列入禁止變更的合同實質性內容。

綜上,筆者認為,《招標投標法》第四十六條規定的合同實質性內容主要包括標的、價款(金額、支付比例、計價依據、結算方式等)、質量、履行期限。具體需要結合不同的合同類型加以界定。

三、“背離”合同實質性內容的界定

在合同實質性內容范圍確認后,如何界定存在“背離”合同實質性內容的情形?筆者通過icourt Alpha案例數據庫,就引用《招標投標法》第四十六條第一款的民事判例中,篩選中級人民法院及以上層級法院裁判的案例40件(裁判日期主要集中在2016-2019年),對涉及合同實質性內容變更前后的內容進行摘錄、比較。

在這40件判例中,均存在補充文件與招投標/備案文件實質性內容不一致的情況,而其中22個判例認定存在“背離合同實質性內容”的情形,18個判例未認定存在“背離合同實質性內容”的情形。

“(2016)最高法民終602號”中鐵建設集團有限公司、鄒城市發展投資控股有限公司建設工程施工合同糾紛案中,一審法院山東省高級人民法院提出,“關于工程價款一項,應以合同履行中的變化是否超過備案合同的三分之一為據,三分之一以內屬于正常范圍,超過三分之一,則應認定未備案合同為無效合同”;但二審法院最高人民法院沒有對一審法院的該標準加以評價。而其他判例中,法院并未提出具體的判斷標準。

筆者認為,對比補充文件與招投標/備案文件內容是否變更是比較容易的。但難點在于是否合同實質性內容變更均屬于背離合同實質性內容。

18件認定未背離合同實質性內容的判例中,法院主要結合《招標投標法》的立法目的及當事人的意思自治原則加以判定。

例如,“(2019)最高法民終557號”四川省第一建筑工程有限公司、昭通市泰斗房地產開發經營有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書,法院認為《招標投標法》第四十六條規定的目的在于禁止招投標當事人串通投標、損害其他競爭者利益、破壞競爭秩序的行為,并不限制當事人在合同履行過程中,根據實際情況而協商一致補充、調整原合同條款的權利。

“(2016)最高法民申3488號”石家莊建設集團有限公司與任丘市恒基房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛申訴、申請民事裁定書,法院認為雙方協商一致對合同條款進行的補充和變更約定,屬于正常的合同變更情形,不構成背離合同實質性內容,均為有效合同。

“(2019)皖民終495號”中國十九冶集團有限公司、淮南市城市建設投資有限責任公司合資、合作開發房地產合同糾紛二審民事判決書,法院認為工程范圍的變更屬于情勢變化自愿合法地解除和終止合同的部分權利義務。

“(2019)鄂28民終995號”恩施百利房地產開發有限責任公司、恩施州中楚建筑有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書,法院認為投標人應完全承擔的風險是技術風險和管理風險,如管理費和利潤;應有限度承擔的是市場風險,如材料風險、施工機械使用費等的價格風險;應不完全承擔的是法律、法規、規章和政策變化的風險,如稅金、規費、人工單價等,應當按當地造價管理機構發布的文件據實調整。人工單價的調整是因政策變化,不應由投標人承擔風險。

參考《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》第九條:“發包人將依法不屬于必須招標的建設工程進行招標后,與承包人另行訂立的建設工程施工合同背離中標合同的實質性內容,當事人請求以中標合同作為結算建設工程價款依據的,人民法院應予支持,但發包人與承包人因客觀情況發生了在招標投標時難以預見的變化而另行訂立建設工程施工合同的除外?!?

浙江省高級人民法院民事審判第一庭《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第十五條:“對施工過程中,因設計變更、建設工程規劃指標調整等客觀原因,承、發包雙方以補充協議、會談紀要、往來函件、簽證等洽商紀錄形式,變更工期、工程價款、工程項目性質的書面文件,不應認定為《中華人民共和國招標投標法》第46條規定的招標人和中標人再行訂立背離合同實質性內容的其他協議?!?/span>

因此,從上述判例綜合分析來看,筆者認為,應當從變更的原因判定是否屬于背離合同實質性內容的情形。若屬于客觀情況發生變化,例如設計變更、規劃調整、合同未盡事宜的細化等,當事人根據實際情況對合同實質性內容進行調整,則不應認定為背離合同實質性內容的情形。具體可以從補充文件的簽署時間等因素判斷是否屬于客觀情況發生變化,例如在招投標文件簽署后短時間內即簽署補充文件變更合同內容的,一般難以認定為客觀情況發生變化。

對于實踐中的招標方和投標方,非因客觀情況發生變化,不建議對招投標文件/備案文件內容進行變更。同時,從程序上,若確實有變更的合理理由,需要雙方通過書面形式對變更內容進行確認,并盡量向有關主管部門備案(針對必須招投標的項目)。如非因客觀情況發生變化,雙方擬變更招投標文件內容的,則該變更很可能無效。

回到本文的標題,受疫情影響,一般可以認定屬于客觀情況發生變化而變更合同內容(關于疫情是否屬于不可抗力還是情勢變更,本文不再贅述),不屬于《招標投標法》第四十六條第一款規定的背離合同實質性內容的情形。但變更的內容需要結合受疫情影響的程度而定,例如工期的延長需要結合當地疫情嚴重程度適當延長。

四、結語

關于《招標投標法》第四十六條第一款“背離合同實質性內容”的界定,實踐中有不同的觀點:有人提出以區分是否屬于必須招投標的項目,認為必須招投標的項目才受《招標投標法》第四十六條第一款的約束;還有人認為《招標投標法》第四十六條第一款屬于管理性強制性規范,背離合同實質性內容的協議并非無效。然而,實踐中的具體案情復雜,需要綜合各項因素加以考量。本文從檢索的判例出發,提出個人拙見,僅供參考。

作者:李香清 上海協力(廈門)律師事務所律師。

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